м.Київ, вул.Антоновича 4/6, оф.38 044 234 11 00

Проект Закону 9055 Повністю погоджуючись з позицією прокурора!?

Головна Блог Проект Закону 9055 Повністю погоджуючись з позицією прокурора!?

Проект Закону 9055 Повністю погоджуючись з позицією прокурора!?

19. 09. 2018

Проаналізувавши законопроект аналізував можу сказати наступне

Неприйнятно

  1. Стаття 20 – вважаю недоцільним встановлення вичерпного переліку прав адвоката (принаймні так його будуть трактувати держоргани), особливо враховуючи те, що згідно цієї ж статті адвокат має право користуватися іншими професійними правами, лише у випадках передбаченими цим та іншими законами. Існує загальна норма про те, що адвокат має право вживати будь які незаборонені законом дії для захисту інтересів клієнта, а тому уточнення потрібні лише щодо дій які окремо регулюються законодавством, зокрема, завірення копій документів, доступ до реєстрів, доступ до персональних даних і т.д.
  2. Стаття 23 – адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, адвокатському бюро, адвокатському об’єднанню, помічнику адвоката або іншій особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, у зв’язку з наданням правничої допомоги або зверненням особи за правничою допомогою. Діючий закон чітко передбачає, що адвокатською таємницею є саме інформація щодо клієнта та правової допомоги, в той час як запропонована редакція відносить до адвокатської таємниці будь яку інформацію отриману під час надання правової допомоги. Як наслідок оприлюднення інформації про порушення прав клієнта або інші порушення правоохоронних органів може бути розцінене як розголошення адвокатської таємниці.
  3. Стаття 24  Забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності – норма є декларативною, оскільки як в Законі, так і в КПК відсутній механізм її реалізації. Тому, гребти будуть все з формулюванням «а ми звідки знали», «ну і шо шо там так написано, а може він бреше». Зокрема запропонована ст. 237¹ КПК передбачає, що речі і документи щодо яких є сумніви у слідчого/прокурора або представника ради адвокатів мають бути опечатані і протягом доби слідчий суддя з повідомленням того, у кого виникли сумніви повинен розглянути питання щодо можливості дослідження даних документів. Проте, якщо представники ради адвокатів будуть відсутні під час обшуку у слідчого і прокурора точно не виникне жодних сумнівів, а адвоката ніхто не запрошує на розгляд питання щодо можливості огляду речей і документів, що можуть містити адвокатську таємницю.   Забороняється втручання у спілкування з клієнтом, а у випадку, якщо таке спілкування було зафіксовано, відповідні записи та інші форми фіксації такого спілкування повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним – якщо відбулось втручання у спілкування з клієнтом адвокат обов’язково має бути повідомлений про це, а також про підстави та тривалість такого втручання. Оскільки тільки в такому випадку можна оскаржити законність таких дій та переконатись в тому, що правоохоронцями не отримано докази у справі завдяки втручанню у конфіденційне спілкування.
  • Орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов’язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону – рада адвокатів має повідомлятись про затримання та підстави такого затримання, з копіями підтверджуючих документів, це дозволить ефективно реагувати на порушення прав адвоката. Повідомлення після обрання запобіжного є формальністю.
  • У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає вичерпний конкретизований перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2 – 5 частини першої цієї статті – обшук або огляд це вже весело. Може бути огляд місця події, у решті випадків це обшук і не потрібно створювати плутанину. Встановлення переліку речей та предметів, що мають бути вилучені є загальною вимогою КПК, проте забирають все, а потім йдуть з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна. А тому для того щоб ця норма діяла має бути заборона вилучення речей та предметів, котрі прямо не вказані в ухвалі суду, заборона накладення арешту на такі речі і я б ще додав, що порушення умов ухвали має наслідком незаконність такого обшуку та явну недопустимість всіх доказів отриманих за результатом та доказів отриманих завдяки інформації отриманій під час такого обшуку. Теж саме повинно стосуватись неповідомлення ради адвокатів або несвоєчасного повідомлення.
  • Адвокат, права якого були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій має бути письмово повідомлений прокурором про таке обмеження прав – також мають бути надані всі документи щодо підстав проведення таких дій та матеріали отримані за результатом таких дій.
  • Порушення професійних прав та гарантій адвокатської діяльності тягнуть за собою відповідальність, встановлену законодавством України, незалежно від положень дисциплінарних статутів або спеціальних положень про дисципліну – абсолютно не зрозуміло як це має відбуватись незалежно від положень дисциплінарних статутів або спеціальних положень про дисципліну.
  1. Стаття 25
  • В адвокатському запиті має бути зазначено мету, з якою направляється адвокатський запит – при цьому незрозуміло, що розуміється під «метою», адже мета завжди одна, отримання інформації необхідної для надання правової допомоги клієнту. Особливо, враховуючи те, що невідповідність запиту вимогам даної статті не може бути підставою для відмови в наданні запитуваної інформації.
  • Підставами для відмови в наданні інформації є належність такої інформації до секретної, ДСК та персональних даних. Проте не всі персональні дані та не у всіх випадках належать до інформації з обмеженим доступом, також Закон України про «Про доступ до публічної інформації» містить перелік випадків коли не може бути відмовлено у доступі до інформації з обмеженим доступом. А тому виходить, що будь хто, згідно ЗУ «Про захист персональних даних» або ЗУ «Про доступ до публічної інформації» може отримати більше даних ніж ми, на підставі адвокатського запиту.
  • Зловживання правом на адвокатський запит. Як вже зазначено вище відповідальність за розповсюдження даних не відповідає положенням профільних законів. Окрім того, абсолютно очевидним є те, що відповідальність за розповсюдження інформації, що не має обмежень по доступу, не переслідує жодної законної мети.
  1. Стаття 33 підстави для відмови в укладанні договору обмежуються конфліктом інтересів та незаконністю намірів особи, проте відсутні такі підстави як відсутність відповідної спеціалізації та зайнятість адвоката.
  2. Стаття 36 право на зайняття адвокатською діяльністю може бути зупинено у випадку істотного порушення Правил адвокатської етики та/або норм цього Закону – при цьому відсутнє визначення того, що є «істотним» порушенням, що дає необмеженні дискреційні повноваження.
  3. Стаття 37 право на здійснення адвокатської діяльності припиняється у випадку
  • встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва адвоката України та складення присяги адвоката України – незалежно від того чи було отримано свідоцтво саме внаслідок надання недостовірних даних, окрім того перевірка достовірності таких даних покладається на кваліфкомісії до отримання свідоцтва та здачі іспиту.
  • систематичного порушення Правил адвокатської етики та/або норм цього Закону, що підриває авторитет адвокатури та адвокатської професії – не зрозуміло що вважається системним порушенням і за якими критеріями буде оцінюватись чи підривають дії адвоката авторитет адвокатури.
  • неодноразового протягом року притягнення до дисциплінарної відповідальності за зловживання правами, передбаченими пунктом 8 частини першої статті 20 та статтею 25 цього Закону – п. 1 ч. 1 ст. 20 надає право адвокати мати ідентифікований доступ до державних реєстрів, проте, не визначає порядок їх використання, щодо адвокатського запиту див. п. 4.
  1. Стаття 39 підставами для притягнення до дисциплінарної відповідальності є
  • зловживання правами, наданими йому цим Законом або процесуальним законом – відсутні критерії за якими можна розмежувати використання прав від зловживання ними.
  • порушення інших обов’язків адвоката, передбачених законом – норма є абстрактною та надає необмежені дискреційні повноваження.
  1. Стаття 40 відсутня кореляція між порушенням та стягненням.
  2. Стаття 22¹ зловживанням процесуальними правами вважається
  • подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, є нечинним або дія якого закінчилася – в першу чергу як ВССУ так і ВС притримуються позиції, що у випадку явного виходу судді за межі повноважень такі рішення можуть бути оскаржені. Щодо рішень, термін дії яких закінчився, то це позбавляє можливості ефективного захисту прав клієнта, зокрема, станом на сьогодні масовими є випадки коли права особи обмежуються за її відсутності і вона дізнається про таке втручання вже після проведення таких дій та закінчення строку дії ухвали. Також виникає питання щодо розгляду апеляційний скарг на ухвали слідчих суддів поза межами дії такої ухвали.
  • Заявлення завідомо безпідставного відводу – при колегіальному розгляді справи відвід розглядається колегією, і якщо суд дійсно є упередженим то надзвичайно високою є ймовірність винесення ними окремої ухвали з даного питання.
  • Неявка захисника у судове засідання без поважних причин – виникає лише одне питання, чому тільки неявка захисника є зловживанням, чому не є зловживанням така ж поведінка 19 прокурорів у справі?

Залишилось не врегульованим

  1. Питання оподаткування адвокатів, що здійснюють свою діяльність індивідуально.
  2. Питання гонорару успіху, при наявності негативної судової практики з цього питання.
  3. Припинення права на зайняття адвокатською діяльністю осіб, що співрацювали/співпрацюють з окупантами на тимчасово окупованих територіях.

Не зрозуміло

  1. Чому стати адвокатом може лише стажер адвоката суддя чи прокурор, а не особа у якої є необхідний стаж роботи у галузі права. Я згоден з тим, що адвокатура є відмінною від будь-якого іншого напрямку, а тому потрібна «акліматизація», проте, вона потрібна і юрист-консульту і судді з прокурором. А тому мені видається більш логічним залишити піврічне стажування для всіх, крім стажерів, але зробити його перед здачею іспиту. Оскільки саме іспит повинен підтвердити профпридатність особи.
  2. Стаття 7 – чому статус народного депутата не вважається сумісництвом? Мені важко уявити собі більшого зловживання правами ніж адводепутат.

 

                                                    Назар Кульчицький

Зв'яжіться з нами з питання, яке Вас цікавить