22 квітня 2024 року у Верховній Раді було зареєстровано проєкт Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо механізму захисту права власності третіх осіб» № 11195 (далі – Законопроєкт 11195).
Вказаним проєктом пропонується внести зміни до Законів України «Про санкції», «Про Кабінет Міністрів України», «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та Кодексу адміністративного судочинства» з метою вдосконалення механізму застосування санкції у вигляді стягнення активу в дохід держави.
Варто нагадати, що цей вид санкцій було запроваджено згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб» від 12 травня 2022 №2257-IX. Міністерство юстиції України (надалі – Мін’юст) було наділене повноваженнями звертатись до Вищого антикорупційного суду (надалі – ВАКС) із позовною заявою про стягнення в дохід держави (конфіскацію) активів, що належать підсанкційним особам, а також активів, щодо яких такі особи можуть прямо чи опосередковано чинити дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними. Конфіскація активів може застосовуватись виключно до осіб, щодо яких вже було застосовано санкцію у вигляді блокування активів, та лише в період дії правового режиму воєнного стану.
Відповідно до цього механізму ВАКС прийняв близько 35 рішень про конфіскацію російських активів, що свідчить про його ефективність. Водночас він містив і низку недоліків, для виправлення яких пропонувалося внести зміни в законодавство. Проєкти таких змін пропонували і експерти Центру Дністрянського.
Законопроєктом №11195 пропонуються зміни, які покликані розв’язати ці проблеми, а саме:
- ● Мін’юст отримує право зазначати в позовній заяві вимоги про конфіскацію 100% корпоративних прав (цінних паперів, часток), що прямо належить юридичній особі, в структурі власності якої є підсанкційна особа;
- ● у такому випадку Мін’юст вказує у позовній заяві розмір частки як підсанкціної особи, так і непідсанкційних осіб;
- ● з метою відновлення прав непідсанкційних осіб, чию частку було конфісковано, Фонд державного майна України (надалі – ФДМУ) відкриває рахунок умовного зберігання (ескроу) та передає на такий рахунок корпоративні права, що відповідає визначеному розміру участі непідсанкційних осіб в структурі власності активу, що конфісковується;
- ● Кабінет Міністрів України (надалі – Кабмін) чи ФДМУ вживають заходи щодо доведення до непідсанкційних осіб інформації про необхідність дій для оформлення права власності на цінні папери та/або частки, зараховані на вказаний ескроу рахунок;
- ● непідсанкційні особи отримують право звернутися до установ, у яких були відкриті вказані рахунки ескроу, для передачі їм прав на цінні папери та/або частки;
- ● якщо протягом 5 років непідсанкційні особи цього не зроблять, вважатиметься, що вони відмовилися від права власності на такі корпоративні права;
- ● корпоративні права, зараховані на рахунки ескроу, до моменту здійснення їх передачі непідсанкційним особам не враховуються при визначенні кворуму, не надають права на участь у загальних зборах акціонерів (учасників) товариства та при голосуванні в органах емітента/товариства.
Разом з тим, слід зазначити, що вказана процедура застосовується виключно, якщо визначений розмір участі підсанкційної особи в структурі власності активу, що стягується в дохід держави, становить не менше ніж 25%.
Якщо такий розмір становить менше ніж 25%, рішення про конфіскацію 100% корпоративних прав приймається КМУ у ним же встановленому порядку.
Загалом слід зазначити, що механізм, запропонований вказаним законом, є потрібним (розділ 1), він вже фактично функціонує на практиці, а тому прийняття закону лише впорядковує наявний стан справ (розділ 2). Однак сам Законопроєкт 11195 викладено доволі незрозуміло, його прийняття пов’язане з серйозними ризиками і поряд з цілком необхідними заходами запроваджуються абсолютно свавільні норми (розділ 3).
Пропозиції Законопроєкту №11195
Застосування в Україні санкції у вигляді блокування активів наштовхнулося на перешкоду: підсанкційні олігархи часто не володіли активами в Україні напряму. Найбільш значні активи належать компаніям-нерезидентам зі складною структурою власності, де поряд із підсанкційними російськими олігархами може бути значна кількість непідсанкційних осіб. Їм може належати значна частина активу, і часто це можуть бути відомі на міжнародному рівні люди та компанії.
У таких випадках складається «патова» ситуація. Конфіскувати частку, належну безпосередньо підсанкційній особі неможливо, бо йдеться про частку в компанії-нерезиденті, зареєстрованій за законодавством іноземної країни, поза юрисдикцією українського правосуддя. Стягнувши ж 100% часток в українському активі, суд конфіскує і ті частки, які опосередковано належать непідсанкційним особам. У такому випадку права цих осіб будуть неминуче порушені.
Ця проблема не нова і вже неодноразово розбиралась у наших попередніх матеріалах.
Автори законопроєкту 11195 пропонують механізм, покликаний усунути вказану проблему.
Так, візьмімо для прикладу найпростіший з можливих випадків, що демонструє існування цієї проблеми.
Законопроєкт 11195 дозволяє конфіскувати належні Компанії-нерезиденту 3 корпоративні прав в розмірі 100% в Компанії-резиденті.
При цьому опосередковано через Компанію-нерезидента 2, частка непідсанкційної особи в Компанії-нерезиденті 3, а відтак і в Компанії-резиденті, становила 80%. Ці 80% згідно з проєктом Закону автоматично зараховуються на рахунок ескроу, відкритий ФДМУ.
Про це повідомляють непідсанкційного власника. У цьому випадку таким буде Компанія-нерезидент 2 – перша у висхідній корпоративній структурі особа, що не перебуває під санкціями.
Після цього Компанія-нерезидент 2 звертається до установи, де відкрито ескроу рахунок, на який зараховано 80% корпоративних прав в Компанії-резиденті. За результатами її звернення 80% корпоративних прав в Компанії-резиденті повинні бути автоматично перераховані на її рахунок у цінних паперах.
Відтак, держава в особі ФДМУ набуває 20% корпоративних прав української компанії, а непідсанкційна компанія нерезидент повертає свою частку в українському активі. Структура власності третьої особи змінюється, однак про порушення її права власності навряд чи може йти мова.
Практика і пропозиції ВАКС
Механізм, запропонований Законопроєктом 11195, хоч і лише поданий на розгляд парламенту, але з певної точки зору вже був апробований на практиці. Йдеться про рішення ВАКС у справі щодо конфіскації активів російського олігарха Едуарда Худайнатова (справа № 991/8725/23).
У цій справі ТОВ «Альянс Холдинг», яке володіло мережею автозаправок в Україні, на 100% належало нідерландській компанії Cicerone Holding BV, у якій російський олігарх мав частку в розмірі 49%. Однак мажоритарний пакет акцій в розмірі 51% в компанії Cicerone Holding BV належали компанії Shell Overseas Investments B.V.
У своєму рішенні від 23 січня 2024 року ВАКС відмовив у задоволенні позову Мін’юсту в частині щодо конфіскації корпоративних прав ТОВ «Альянс Холдинг», що була пропорційною частці олігарха в Cicerone Holding BV – 49%. На думку суду, це призвело б до того, що:
1) олігарх продовжував би володіти часткою в 49% в компанії Cicerone Holding BV, у якої залишилась би частка в ТОВ «Альянс Холдинг» в розмірі 51%;
2) частка непідсанкційної компанії Shell Overseas Investments B.V. зменшилась би на 49%.
Суд цілком слушно зазначив, що «задоволення позову у цій частині без наявного механізму відшкодування призведе до того, що Shell доведеться відстоювати свої права у судових процесах проти України, які з великою ймовірністю компанія виграє, що призведе окрім додаткового навантаження на бюджет, ще й до надмірного обтяження добросовісного власника щодо захисту свого права».
При цьому, колегія ВАКС у тому ж рішенні запропонувала механізм вирішення проблеми, зазначивши, що «задоволення позову щодо ТОВ «Альянс Холдинг» було б можливим, якби законом надавалась можливість компенсувати втрати права власності третіх непідсанкційних осіб. Зокрема, одним із таких механізмів була б законодавча можливість суду стягувати 100% власності українського активу та за певних умов визнавати право власності за третіми особами пропорційно їх частки, що належить їм у іноземній юрисдикції.»
Фактично суд у загальних рисах відтворив запропонований Законопроєктом 11195 механізм. Рішення ВАКС у першій інстанції у цій справі вже аналізувалося експертами Центру Дністрянського.
У подальшому рішення ВАКС у частині щодо корпоративних прав ТОВ «Альянс Холдинг» було скасовано Апеляційною палатою ВАКС, яка ухвалила в цій частині нове рішення, згідно із яким стягнула в дохід держави 49% корпоративних прав у ТОВ «Альянс Холдинг», якими опосередковано через компанію Cicerone Holding B.V. володів Худайнатов Е.Ю.
Також Апеляційна палата ВАКС визначила спосіб виконання свого рішення, згідно з яким належало провести реєстрацію змін до відомостей про розміри часток у статутному капіталі ТОВ «Альянс Холдинг», за якими:
- ● 49% корпоративних прав у ТОВ «Альянс Холдинг» належало зареєструвати за державою Україна;
- ● 51% – за Shell Overseas Investments B.V. за зверненням цієї компанії до субʼєкта державноїреєстрації.
Фактично Апеляційна палата ВАКС в дещо інший спосіб реалізувала на практиці механізм, передбачений проєктом Закону. Як вказане рішення виконується на практиці – наразі невідомо. Більш детально рішення ВАКС у справі Худайнатова вже розглядалося в рамках нашого проєкту.
Вочевидь, надалі ВАКС та Апеляційна палата ВАКС рухатимуться по шляху, напрацьованому Апеляційною палатою у справі № 991/8725/23.
Однак такий підхід викликає і низку запитань. Дійсно, згідно зі ст. 372 КАСУ, у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Так само на відповідних суб’єктів владних повноважень можуть бути покладені обов’язки щодо забезпечення виконання рішення.
Однак суть рішення Апеляційної палати ВАКС зводиться до присудження на користь держави 49% часток у статутному капіталі ТОВ «Альянс Холдинг». Визначення порядку та способу виконання в ідеалі повинно стосуватись саме цих 49%. За таких умов отримання Shell Overseas Investments B.V. права на реєстрацію на свою користь 51% корпоративних прав є, по суті, не способом (порядком) виконання рішення, а повноцінною частиною рішення, повноважень на винесення якого Апеляційна палата не мала хоча б тому, що Мін’юст у своїй заяві про це не просив.
Відтак, суд певною мірою вийшов за межі своїх повноважень. Однак аналіз змісту рішення не дає підстав сумніватись у його правильності та справедливості: частка компанії Shell Overseas Investments B.V. дійсно становила 51%, і саме стільки вона отримає в результаті виконання постанови Апеляційної палати. Відтак, говорити про якесь порушення прав компанії підстав немає.
Разом з тим, для уникнення будь-яких сумнівів у законності рішення та гармонізації майбутньої практики (не всі колегії Апеляційної палати можуть бути згодні з позицією у справі № 991/8725/23), існує необхідність врегулювати на законодавчому рівні функціонування вказаного механізму. Саме з цією метою Законопроєкт 11195 і було внесено до Верховної Ради.
Виклики Законопроєкту №11195
Прийняття Законопроєкту 11195, попри очевидну необхідність, може потягнути за собою серйозні ризики.
У першу чергу слід зазначити, що поряд із розширенням повноважень Мін’юсту та суду в частині щодо застосування санкції у вигляді стягнення у дохід держави, Законопроєкт 11195 наділяє широкими повноваженнями у цій сфері Кабмін.
Як зазначено вище, процедура, передбачена Законопроєктом 11195, застосовується виключно у тому разі, якщо частка підсанкційної особи в активі становить не менше ніж 25%. Якщо ж частка становить менше ніж 25%, рішення про звернення стягнення на 100% корпоративних прав приймається КМУ та в порядку, що встановлюється тим же Кабміном.
Таким чином, орган виконавчої влади наділяється майже необмеженими повноваженнями щодо втручання у право власності.
При цьому цілком незрозуміло, яка логіка стоїть за такою законодавчою ініціативою, адже законодавством вже передбачено механізм стягнення у дохід держави активів ВАКС з дотриманням усіх гарантій справедливого суду. Цей механізм успішно працює вже понад два роки.
Відтак, питання про те, для чого наділяти такими широкими повноваженнями орган виконавчої влади, який не забезпечує навіть базових гарантій справедливого розгляду, залишається відкритим.
Крім того, процедура повернення часток непідсанкційному власнику, на які було накладено стягнення, передбачає участь багатьох суб’єктів, від яких залежить її належна реалізація. Мін’юст повинен у заяві правильно ідентифікувати непідсанкційних осіб, ФДМУ чи Камбін повинен вжити заходів щодо відкриття ескроу рахунків та повідомлення власників, власники повинні звернутись до відповідної установи, де відкриті ескроу рахунки та ін. При цьому, ані чітких строків, ані чіткої етапності з боку вказаних органів виконавчої влади не визначено. Відтак, поле для зловживань є надто широким.
Такий підхід може суперечити практиці ЄСПЛ, зокрема висновкам у справах «Інтерсплав проти України» та «TOB «Полімерконтейнер» проти України», де невчинення органом влади формальної дії, на кшталт одної з тих, що передбачені Законопроєктом 11195, призводило до серйозних порушень права власності (неповернення ПДВ та присвоєння неправильного коду класифікації на імпортовані товари, що мало наслідком встановлення вищої ставки мита відповідно).
Ці обставини ускладнюються тим, що доки непідсанкційні власники не повернули належні їм корпоративні права в українській компаніях, ті 1) не враховуються при визначенні кворуму, 2) не надають права на участь у загальних зборах та 3) при голосуванні. Відтак, на невизначено довгий період держава отримує повний контроль над активом, незалежно від розміру отриманої нею частки.
Висновки і рекомендації
В цілому ідея Законопроєкту 11195 є правильною та потрібною. Чим швидше вона втілиться у законі, тим краще для держави і юридичної безпеки рішень щодо конфіскації. Однак її реалізація у межах саме цієї ініціативи потребує суттєвого доопрацювання.
Серед недоліків є те, що Законопроєкт 11195 наділяє надто широкими повноваженнями Кабінет Міністрів, який взагалі не повинен приймати рішення щодо позбавлення права власності. На наше переконання, лише суд повинен володіти такими повноваженнями.
Також процедура повернення власності непідсанкційним власникам є дуже складною та дає широке поле для зловживань.
У зв’язку з цим численні застереження з боку ЗМІ щодо корупційної складової Законопроєкту 11195 та його негативного впливу на інвестиційний клімат в Україні не є необґрунтованими.
Однак не слід при цьому допускати, щоб вони затьмарили саму ідею, що лежить в основі Законопроєкту 11195 і яка була напрацьована в практиці ВАКС: подальше вдосконалення конфіскаційного механізму України.
Крім цього, механізм повернення активу непідсанкційним власникам, застосований Апеляційною палатою ВАКС, який складається з одного кроку, який необхідно виконати непідсанкційному власнику, є набагато простішим і прозорішим. Відтак, видається, що формалізація такого механізму у формі закону було б достатнім.
Матеріал підготовлено за підтримки Міжнародного фонду “Відродження” у рамках проєкту “#Compensation4UA/Відшкодування воєнних збитків для України. Фаза ІІI: адвокація кроків задля гарантування сталої стратегії компенсації”.
Автор: Маркіян Бем, адвокат, партнер «Назар Кульчицький та Партнери»
Опубліковано: Центр Дністрянського, від 6 червня 2024 року.